Tribuna de Quim Betriu, vicepresidente primero de la SCAF.

Ya hace mucho tiempo, cuando se empezaba a hablar de la custodia compartida como el remedio a la regulación del régimen de relación entre progenitores separados y sus hijos, por ser un sistema equilibrado y preservador, algunas voces alertaban del efecto rebote que en el futuro podía producirse, como ya se estaba captando en algunos lugares avanzados en la aplicación del régimen, en los que, después de una instauración casi automática, se estaba dando marcha atrás para volver a la aplicación del principio de análisis caso por caso.

Creo que, de hecho, estas experiencias ajenas son las motivadoras de que, en la promulgación del libro segundo del Código Civil de Cataluña, se modificara el criterio inicial inclinado en la custodia compartida, por una opción más integradora como es el plan de parentalidad, y las corresponsabilidades parentadas compartidas, la prevalencia del interés concreto del menor, y la promulgación de los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la custodia del artículo 233-11.

Lo cierto es que, aunque la ley no la establece, realmente ni la menciona, hoy en día se está aplicando la custodia compartida de forma sistemática por nuestros tribunales, con la complacencia del Ministerio Fiscal, normalmente sin apenas entrar en el análisis de los criterios que la ley impone ponderar por la determinación del régimen de relación.

Creo que el sistema de custodia compartida es, en general, el más positivo, en tanto que preserva las relaciones entre los progenitores y los hijos, a la vez que incentiva la corresponsabilidad de los primeros en las obligaciones parentales, pero cómo se ha cuidado de recordar el TSJC, no es el único, ni lo que la ley impone, aunque también lo haya adoptado como preferente.

No cabe duda de que la legislación catalana, y así lo expone en el preámbulo, quiere que se decida de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos, y “es por eso que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la custodia”.

Sobre el interés del menor, me remito a la excelente ponencia del Profesor Cardona en las Jornadas de Barcelona de primeros de diciembre de 2.022, ya su aportación sobre el dinamismo en su determinación, que lleva al análisis caso por caso, pero que exige una ponderación exhaustiva por parte del tribunal, y que no termina en la expresión de su voluntad en los limitados casos en que es escuchado, pues es necesario tener o adquirir conocimiento de la situación y tener una actitud prospectiva.

Sobre el análisis de circunstancias y ponderación de los criterios legales, me remito a la propia jurisprudencia del TSJC, que no pierde la ocasión de decir que deben hacerse en cada caso.

Y volviendo al principio, creo que se está empezando a producir un efecto rebote, pues entre los abogados, que somos quienes realmente conocemos en profundidad la realidad de las separaciones matrimoniales, se están expresando muchas dudas sobre una aplicación sistemática y recurrente de la custodia compartida, digas lo que digas, y hagas lo que hagas, que en algunas ocasiones ampara peticiones que no están fundamentadas en el interés del menor, al que no se escucha, y muchas veces es instrumentalizado.