Artículo de Joaquim Bayo, Abogado. Ex magistrado del A.P. Barcelona (Familia)

Hagamos memoria. El artículo 11.6 del Reglamento 2201/2003 (“Bruselas II bis”, B II bis) obligaba al tribunal que denegaba la restitución de un menor a otro Estado Miembro de la Unión Europea (salvo Dinamarca) a enviar la resolución y los antecedentes necesarios para que el tribunal competente del Estado de anterior residencia del menor dijera la última palabra. Así era, aunque en pocos casos se cumplía la obligación, por ignorancia culposa o deliberada. Si se cumplía el trámite y el tribunal de la EM de anterior residencia, entrando en el fondo de la custodia, decidía el retorno del menor, esta decisión tenía el doble privilegio de ser directamente ejecutiva en toda la UE, incluido el EM que había denegado la restitución, y de tener una sola causa de oposición a la ejecutividad (existencia de una resolución ejecutiva dictada con posterioridad, art. 47.2 B II bis).[1] Ahora, el nuevo Reglamento 2019/1111 (“Bruselas II ter”, B II ter), que es aplicable desde el 01/08/2022, mantiene ese doble privilegio (que ya no es doble, porque todas las resoluciones son directamente ejecutivas), pero sólo obliga a remitir el caso al tribunal de la EM de anterior residencia del menor cuando la denegación de la restitución se limita al grave riesgo oa la negativa razonable del menor según el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980.[2]

Este privilegio es el que se conoce como “overriding” o prevalencia de la resolución de la EM de anterior residencia sobre la resolución de denegación de la EM a la que ha sido llevado ilegalmente el menor. Las opiniones académicas y del foro han sido en general críticas, pero la Comisión Europea, como proponente de la legislación, y el Parlamento Europeo y el Consejo han mantenido esta prevalencia como manifestación de la confianza deseable entre los sistemas judiciales, partiendo de la idea de que el tribunal de la EM donde estaba el menor está en mejores condiciones de evaluar el peligro o la razonabilidad de la negativa del menor a devolver. Pero las opiniones contrarias al sistema han logrado una prevalencia sobre esta prevalencia: el EM que había denegado la restitución por las causas mencionadas puede aplicar el artículo 56.6 B II ter.

Este artículo, que se aplica en sede de ejecución, como causa de oposición, prevé que

        Cuando el riesgo grave contemplado en el apartado 4 tenga carácter duradero, la autoridad competente para la ejecución o el órgano jurisdiccional podrán denegar, previa solicitud, la ejecución de la resolución.

Es decir, el tribunal que había denegado la restitución puede volver a denegarla por un grave riesgo duradero para el menor. Ahora bien, para evitar el abuso de esta causa de oposición a la ejecución directa de la resolución revocatoria del no retorno, será necesario aplicar estrictamente lo que dice el mencionado apartado 4 (referido a la suspensión del ejecución):

         ... en caso de que la ejecución exponga al menor a un riesgo grave de daño físico o psíquico debido a impedimentos temporales que hayan surgido después de que la resolución [que se está ejecutando] haya sido dictada, o en cualquier otro cambio significativo de circunstancias.

El peligro grave debe ser posterior a la resolución que revoca el no retorno. De todas formas, el inciso final es todo menos preciso, pero también habrá que leerlo como cambio posterior. No sería raro que esto sea objeto de alguna cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

[1] Por cierto, este doble privilegio, fuera del contexto de sustracción, también era (y es con el nuevo reglamento) para las resoluciones sobre el derecho de visitas.

[2] Véase J. BAYO DELGADO, Normas de Derecho Internacional Privado aplicables en las crisis familiares, 2ª Edición, SEPÍN, 2022, pp. 32, 113-116 y 130-138.