Artículo del socio de la SCAF Abel Molina

Uno de los dolores de cabeza para todos aquellos que ya no están en pareja o divorciados, y para los propios abogados, son los llamados gastos extraordinarios.

Aunque el nombre nos da alguna pista de su significado el prefijo "extra" entendido como "un poco más", junto con la palabra "ordinario" y previsto, debería llevarnos a la conclusión común de que se trata de un desembolso de dinero más allá de lo habitual o rutinario. Sin embargo cuando estamos en un entorno jurídico con terminología legal y en el ámbito del Derecho de Familia, nada es sencillo ya sea en Derecho Común ya sea en el ámbito del Derecho Civil de Cataluña y el art 237-1 CCCat relativo a alimentos.

Los clientes preguntan en las visitas cuestiones relativas a gastos pero partiendo de su propio status o situación económica. Es decir, el gasto que para una familia es una necesidad para otra es un lujo... Y para aquella familia que lo habitual es que los hijos hagan una estancia de un mes cada año en el extranjero para perfeccionar un idioma o cursar estudios universitarios, por tradición, en la enseñanza privada, para otra familia será impensable.

Habitualmente se plantea, por ejemplo, que el hijo quiere ir, justamente, a aprender chino, u otro idioma extranjero. O que la hija quiere hacer boxeo, y el hijo clases de flamenco o sardanas; también que si el colegio indica en el temario, y ya al inicio del curso, que se hará una estancia en la montaña para un trabajo de ciencias que puntuará al final de curso,...; o si esta salida a la montaña, que no estaba prevista al inicio del curso, pero que resulta sobrevenidamente necesaria para el rendimiento académico y la nota, si debe abonarse el importe o no.

Extraordinario, ordinario, extraordinario necesario, urgente, suntuario... Se complica, como avanzaba al inicio. Y dispensen mis queridos desconocidos, la mayoría, lectores la cordialidad de mi tono pero... Este tema me suele generar como abogado un dolor de cabeza intenso. Y algún cliente me ha dicho que a él, ella, elle, ello malestar general.

Sigo.

En 2011 la Excma. Provincial de Barcelona en su Sentencia de 17 de mayo concretó que los gastos extraordinarios se podían clasificar en:

Todas aquellas que no sean gastos ordinarios.

Que no son periódicas o sean imprevisibles: no sabemos con anticipación si se van a producir o no o cuándo.

La necesidad de realizar el gasto le da el carácter de imprescindible.

En general, si son gastos médicos prescritos por facultativo y fuera de la cobertura pública, los progenitores suelen tener claro que es una necesidad y no hay discusión y los abonan. No es necesario acuerdo en el gasto ni en el pago. Ahora bien, si son tratamientos médicos cubiertos por la sanidad pública y por decisión propia de uno de los progenitores se realizan en un centro privado, entonces lo abonará quien lo autoriza.

Sigo con el filón de conflictos de los gastos médicos. Y el consecuente in crescendo de mi dolor de cabeza…

La de ortodoncia del NNA. Qué daño hace, también en nuestro bolsillo.

Dicho lo anterior entonces sólo será gasto extraordinario necesario si es necesario iniciar el tratamiento por funcionalidad en la deglución o afecte a la movilidad maxilofacial, por ejemplo.

¿Y si es por tener la sonrisa que la publicidad del “mundo estéticamente perfecto y de blancura deslumbrante” que se nos impone con un guiño del famoso o la famosa que presta imagen de marca?.

Mi respuesta es un no rotundo.

Aunque sea la dentadura cinematográfica de ayuda al hijo o hija que estudia modelado o quiere trabajar en la recepción de un hotel o crucero de lujo: es ortodoncia estética no necesaria. En este sentido es interesante la Sentencia de la AP de Barcelona, Sec. 18ª, núm. 191/2023 de 24 de mayo de 2023

Pero también hay Sentencias que en relación al gasto de ortodoncia como gasto de naturaleza, claramente extraordinario, y no necesita autorización previa pero sí se considera que requiere, al menos, una mera comunicación de la realización y del importe de la misma. Es el caso de la Sentencia de la AP de Barcelona, Sec. 18ª., núm. 94/2023, de fecha 9 de marzo de 2023.

¿Y si el gasto no es necesario, o no es urgente?.

No hay discusión que en estos casos se necesita acuerdo entre los progenitores para aprobar el gasto y también pagarlo. Por tanto sin la notificación y comunicación previa al otro progenitor, no se puede reclamar el pago.

Sucede a menudo que se ha notificado el gasto, por ejemplo dentista, natación, que no son un gasto necesario. Y se ha comunicado incluso vía chats (whatsApp, etc) pero, a posteriori, el progenitor informado no paga. Y se puede acreditar que incluso este progenitor acompañó al NNA al citado dentista o la clase de natación.

En estos casos entiendo que se le podrá exigir el pago y, altamente probable, tendrá que pagar por decisión judicial. En este sentido encontramos la A.P. de Barcelona, Secc. 18ª, núm. 389/2020, de fecha 8 de octubre de 2020. O la resolución de la A.P. de Lérida, Seco. 2ª., núm. 126/2022, de fecha 20 de mayo de 2022.

Servicios médicos o incentivos como empleados (descuentos en academias, gimnasios, etc. para familiares del empleado). Reconocimiento del gasto y obligación de pago no van de la mano.

Alguna vez me indican que el o la ex no le pidió consentimiento para unas clases de danza para su hija, por ejemplo. Pero que si lo hubiera pedido sería gratis, o con descuento, esta actividad porque como beneficio social en la empresa en la que trabaja tienen un convenio o acuerdo. Por tanto, considero que el cliente en este caso no debe asumir un pago que podría haber ahorrado gracias a beneficios sociales del trabajo. En estos casos puede ser ejecutable el concepto del gasto, pero no su importe. Dicho de otro modo: se reconoce el gasto concreto pero el importe “no lo abonaré”. Sea por que no fue consensuada sea por que se podía haber ahorrado. Es aquí cuando en la práctica si no llegamos a una solución mediada es necesario acudir al juzgado para pedir que sea declarado el gasto extraordinario, o urgente, etc y se abone. Y podemos ir al Juzgado por la vía de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria para pedirlo también a la inversa: para que sea declarada la no obligación de pago a pesar de que sea reconocido su carácter y concepto. Técnica legal poco utilizada pero efectiva.

Y en este maremagnum no olvidemos la prescripción.

Al amparo del art 121.20 del CCCat los gastos extraordinarios prescriben a los 10 años. Y conforme el 121.21 del CCCat es de 3 años, 4 en el Derecho Común, y aquí se incluyen los gastos ordinarios

Pero ¿qué pasa si un gasto han decidido los progenitores considerarlo en el Convenio Regulador como extraordinario cuando realmente son de naturaleza ordinaria? ¿Prescribe a los 10 años?.

Por ejemplo, el comedor escolar es un gasto incluido dentro de los alimentos ordinarios. O se pacta que el pago de libros escolares sea considerado uno de gasto extraordinario a pesar de ser gasto ordinario.

Si los progenitores deciden establecerla de mutuo acuerdo como extraordinaria, así será. Muy clara en este sentido la Sentencia de la A.P. de Barcelona, Sec. 18ª., núm. 50/2021, de 12 de febrero de 2021.

Pero el plazo de prescripción será, entiendo, el del gasto ordinario que como tal es y conforme el art 121.21 CCCat y no el plazo general del art 121.20 del citado CCCat. Al margen de que por acuerdo de los progenitores, insisto, sea considerada extraordinaria. Muy esclarecedora la Sentencia de la A.P. de Barcelona, Sec. 18ª., núm. 197/2023, de fecha 31 de mayo de 2023.

Si seguimos enrevesando la madeja nos encontramos que en muchos casos, y posteriormente a la fecha de ratificación del Convenio Regulador, con el paso de los años el NNA necesitan libros que cuando son bebés no son necesarios, o un ordenador portátil o una tableta que no usaba antes (o que ni se podía prever su uso… si viajamos atrás en el tiempo, en el año 2010 una tablet en escuela era ciencia ficción y su nombre “Tablet” desconcertante…) o en cursos iniciales como en el preescolar. La respuesta es clara: es gasto ordinario conforme interpretación de la A.P. de Barcelona, Seco. 18ª., núm. 196/2023, 31 de mayo de 2023.

Pero si el gasto escolar no consta detallado al inicio del curso, entonces podrá ser extraordinario.

Muy conflictivo es hablar de gastos de colonias, campamentos o boys scouts…, hay mucho sinónimos, en sentido amplio.

No son pocos los progenitores que manifiestan que no deben pagar nada más porque es un gasto incluido en la pensión de alimentos, y el otro progenitor considera que es un gasto extraordinario.

Si estas salidas escolares estaban previstas al inicio de curso; o bien, si se sabe que cada año se realiza la salida; o incluso antes de la ruptura ya hacían los hijos estas estancias deberíamos considerarlas como gasto ordinario. Y por tanto incluida en la pensión del NNA. Es decir, cuando se realizaron los cálculos para concretar la pensión ya se podía tener en cuenta, o al menos orientativamente, su coste como partida a incluir. La sorpresa, o no previsibilidad, en mi opinión no la encontraría argumentable.

Pero claro opiniones hay muchas. Y sentencias también pero referencio la de la A.P. de Barcelona, Sec. 18ª., núm. 231/2021, de 5 de julio de 2021.

Y reconozco que si las actividades complementarias o extraescolares están enfocadas a redondear los programas formativos de los NNA, y no están previstas al inicio del curso sino durante el curso, puede comportar dudas.

La regla prudente que yo seguiría sería que estos gastos requieren el acuerdo de ambos progenitores. Y que se manifieste de forma expresa y clara, o tácitamente, que afronte el pago quien autorice la actividad.

Aquí es cuando muchas veces no hay acuerdo y nos creemos obligados, con la consiguiente inversión de tiempo y desgaste emocional, a acudir al Juzgado para que se determine, en su caso o no hacer, necesariamente y sin más remedio, ese gasto, éste viaje, estas clases…

Abogo, y deontológicamente estamos obligados a, al menos, informar a los clientes, de los medios alternativos de resolución de conflictos (MASC, ADR…) y no sólo la mediación incluso híbridos como una creativa medio-conciliación. Claro que sería materia de otro artículo y mes en el nuevo proyecto de Ley Orgánica de métodos de Resolución de Conflictos impulsada por el Ministerio de Justicia en el marco de los RDL 5/2023 y, como no el reciente RDL 6/2023 (otro dolor de ninguna, formaciones miles hechas y ya en vigor) de medidas urgentes en materia de “eficiencia” digital y procesal.

El malestar general del abogado llega a su umbral más alto cuando hablamos de estudios formativos de grado universitarios.

Los costes de la formación superior puede ser casi infinito… si el hijo o hija no se gradúa cuando toca… especialmente. La formación superior, universitaria, forma parte del concepto de alimentos. Por tanto gasto ordinario si la universidad es pública.

Pero si la universidad no es pública, es decir, ¿es privada?.

Como decía al inicio lo que es un gasto normal por una familia puede ser inasumible por otra. Es decir, podríamos argumentar que el gasto que es ordinario por unos por su nivel económico, ritmo de vida,.. etc sería por otros extraordinario por otros en relación a si su coste supera en mucho (¿y qué significa “mucho”? ) los gastos de educación a la pública, siguiendo el ejemplo. En relación a la Universidad Privada cito la Sentencia de la A.A.P. Barcelona, Seco. 18ª., núm. 177/2023, de fecha 18 de mayo de 2023.

Hay sentencias que consideran la no obligación del progenitor de abonar la parte correspondiente gastos de matrícula universitaria privada por que, a pesar de que la universidad pública no accedió al hijo o hija por nota de corte, hay otras opciones de estudios superior que no necesariamente consisten en sufragar el coste de una universidad privada.

Y de la mano de la Universidad suele venir el carné de coche,… y el piso de estudiantes…

Mi criterio es que es un gasto extraordinario y no es argumentable que el coche sea necesario para ir a la universidad. Cuestión distinta es si este carné de conducir puede considerarse necesario para la futura vida laboral. A.P. de Lérida, Seco. 2ª, núm. 77/2023, de fecha 8 de marzo de 2023.

Y el alquiler de piso o habitación tiene la consideración de gasto también extraordinario.

En cuestiones de trámite procesal y el arte 776.4º de la LEC.

Preceptúa:

“Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.”

Sólo comento que el incidente del art. 776.4º LEC no debería usarse como vía para la impugnación de gastos ordinarios que por su naturaleza no se ponen en duda por los operadores jurídicos. Y lo mismo si los gastos extraordinarios eran reconocidos como tales en fallos o actuaciones anteriores. Sería innecesario.

No soy partidario tampoco de que en un proceso ejecutivo oponer la compensación en el pago de gastos extraordinarios. El reembolso de la parte de los gastos extraordinarios abonados debería canalizarse, creo, a la oportuna ejecución o al ordinario que ad hoc.

En conclusión, una temática, como avanzaba es nada fácil, y no siempre clara incluso en los juzgados dando lugar a incidentes, expedientes de jurisdicción voluntaria, contenciosos. Seguramente más de uno/a de mis/mis distinguidos/as colegas que me leen discreparán. Es enriquecedor, en cualquier caso.

Por un lado es prudente elaborar un listado, enumerar, detallar y definir los distintos tipos y conceptos de gastos en los convenios de divorcio, parejas es una necesidad. Cuanto menos lagunas o huecos mejor. Y por otro lado aplicar la lógica y pensar, hablar, pactar, qué hacer con ese gasto. ¿Es necesario, imprescindible hacerla?. ¿O no?. ¿Prevemos si se da el caso a futuro?. Y tener en cuenta la capacidad de pago de cada uno, por ejemplo.

Y subrayo la necesidad de hablar, comunicar, informar, previamente, a todo paso, y gasto,… como posible vía de solución extrajudicial y alternativa de discrepancias y conflictos.