Artículo de Concha Ballester, socia de la SCAF

La sentencia, que ha causado cierto revuelo en la opinión pública, en realidad no hace sino mantener y quizá reforzar y enfatizar la línea jurisprudencial que ya venía manteniendo en torno al contrato de maternidad subrogada, nulo de pleno derecho en virtud del art 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida. Arremete contra una práctica que considera lesiva para la dignidad de la gestante y desde luego, la del hijo.

Si se repasa el artículo publicado en la Tribuna SCAF del mes de abril 2021, se puede constatar que, pese a ello, la Dirección General de Registros y Notariado arbitró un sistema legal para proceder a la inscripción de hijos de español, es decir, gestados con material genético indubitado del padre biológico español, bien mediante exequátur de sentencia extranjera que acordase la filiación, bien mediante procedimiento en suelo español, en el que se obtuviese tal sentencia, de reconocimiento de paternidad. La sentencia siempre es exigida como GARANTÍA de que en el país de origen se ha velado por la integridad y libertad de la gestante, así como los derechos del hijo. Y en esta exigencia, se armoniza el criterio jurisprudencial con el Registro Civil.

En la sentencia del pleno, la madre que pretendía el reconocimiento de la filiación, por posesión de estado, carecía de todo vínculo biológico con la hija gestada por otra mujer, sin ninguna aportación genética de la actora.

En este caso estamos ante una auténtica adquisición del hijo, a través de AGENCIA, CON FINES LUCRATIVOS. No existe otro vínculo de la comitente con el bebé, sino el negocial y pago. Sin más. Y los argumentos del T.S. son acertados.

En beneficio del menor, que pertenece de facto al grupo familiar constituido con la madre desde hace tiempo, remite el T.S. a la adopción o al acogimiento, abriendo una puerta hasta ahora no contemplada.

Hay que tener muy en cuenta que los Tribunales españoles nunca han actuado ni intervenido en la familia, ni en los hijos, cuyo núcleo familiar de facto es precisamente en esta caso también, lo que lleva a la Sala Primera del T.S. a arbitrar un camino de solución.

Conviene recordar que la posición del Supremo (que viene de antiguo) coincide con la del Gobierno de España  que en base a informe del Comité de Bioética de mayo 2017, arremetió contra la maternidad subrogada, como generadora de grave vulneración de los derechos del menor y de la madre gestante y anunció que se perseguirá a las Agencias que se dedican a ello con ánimo de lucro. El Comité también se pronunció sobre la necesidad de una actuación coordinada a nivel internacional, para que las medidas que se adopten sean eficaces (eficaces en contra, por supuesto).  El Comité de Bioética, informando sobre el tema, manifestó  que "La gestació per substitució constitueix un fenomen en què es produeix una greu vulneració dels drets dels menors i de les mares gestants (...) l'actuació dels poders públics ha de garantir a la dona una adient protecció contra el perill d'abusos de situacions de vulnerabilitat que és de tot punt inacceptable. Resulta a més clar que la lucrativa activitat de les agències mediadores que operen en aquest terreny no pot considerar-se ajustada a dret. Caldria una actuació internacional coordinada per fer-hi front de manera eficaç. Fins que no es disposi d'aquest clar marc internacional, i sense perjudici de l'adopció de les mesures oportunes i més contundents per tallar aquesta pràctica a Espanya, s'ha de tractar el fenomen amb el necessari rigor”.

El tema no es fácil. Prueba de ello es la diferencia de posiciones jurídicas de los distintos países.

La maternidad subrogada está prohibida: España, Italia, Francia, Australia.

Hay países en las que se permite, mediando precio: Ucrania, Georgia, India (con grave riesgo de explotación de mujeres en estado de vulnerabilidad).

En otros, se permite solo de manera altruista, aun cuando se prevé reembolso de gastos o daños en la gestante: Canadá y Portugal (en este último la ley de gestación subrogada está recurrida ante su Tribunal  Constitucional).

En Reino Unido se permite pero no con fines comerciales teniendo, en tal caso, incluso reproche penal.

Y por último hay países que exigen control y/o autorización previa administrativa (Israel) o judicial (Grecia). Esta última opción me parece la más garantista: explorar la situación caso por caso y antes de autorizar, según las circunstancias, la gestación.

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