Sostracció internacional de menors: prevalença sobre la prevalença

Article de Joaquim Bayo, Advocat. Ex magistrat de l’A.P. Barcelona (Família)
Fem memòria. L’article 11.6
del Reglamento 2201/2003 (“Brussel·les II bis”, B II bis) obligava al tribunal
que denegava la restitució d’un menor a un altre Estat Membre de la Unió
Europea (tret de Dinamarca) a enviar la resolució i els antecedents necessaris
per tal que el tribunal competent de l’Estat d’anterior residència del menor
digués l’última paraula. Era així, encara que en pocs casos es complia l’obligació,
per ignorància culposa o deliberada. Si es complia el tràmit i el tribunal de
l’EM d’anterior residència, entrant en el fons de la custòdia, decidia el
retorn del menor, aquesta decisió tenia el privilegi doble de ser directament
executiva en tota la UE, inclòs l’EM que havia denegat la restitució, i de
tenir una sola causa d’oposició a l’executivitat (existència d’una resolució
executiva dictada amb posterioritat, art. 47.2 B II bis).[1]
Ara, el nou Reglament 2019/1111 (“Brussel·les II ter”, B II ter), que és
aplicable des de l’01/08/2022, manté aquest doble privilegi (que ja no és
doble, perquè totes les resolucions són directament executives), però només
obliga a remetre el cas al tribunal de l’EM d’anterior residència del menor
quan la denegació de la restitució es limita al greu risc o a la negativa
raonable del menor segon l’article 13 del Conveni de La Haia de 1980.[2]
Aquest privilegi és el que
es coneix com a “overriding” o prevalença de la resolució de l’EM d’anterior
residència sobre la resolució de denegació de l’EM on ha estat portat
il·legalment el menor. Les opinions acadèmiques i del for han estat en general
crítiques, però la Comissió Europea, com a proponent de la legislació, i el
Parlament Europeu i el Consell han mantingut aquesta prevalença com a
manifestació de la confiança desitjable entre els sistemes judicials, partint
de la idea que el tribunal de l’EM on estava el menor està en millors
condicions d’avaluar el perill o la raonabilitat de la negativa del menor a
retornar. Però les opinions contràries al sistema han aconseguit una prevalença
sobre aquesta prevalença: l’EM que havia denegat la restitució per les causes
esmentades pot aplicar l’article 56.6 B II ter.
Aquest article, que
s’aplica en seu d’execució, com a causa d’oposició, preveu que
Quan el risc greu
contemplat en l’apartat 4 tingui caràcter durador, l’autoritat competent per a
l’execució o l’òrgan jurisdiccional podran denegar, prèvia sol·licitud,
l’execució de la resolució.
És a dir, el tribunal que
havia denegat la restitució pot tornar-la a denegar per un risc greu durador
per al menor. Ara bé, per tal d’evitar l’abús d’aquesta causa d’oposició a l’execució
directa de la resolució revocatòria del no retorn, caldrà aplicar estrictament
el que diu l’esmentat apartat 4 (referit a la suspensió de l’execució):
... en cas que
l’execució exposi el menor a un risc greu de dany físic o psíquic degut a
impediments temporals que hagin sorgit després que la resolució [que
s’està executant] hagi estat dictada, o en qualsevol altre canvi
significatiu de circumstàncies.
El perill greu ha de ser
posterior a la resolució que revoca el no retorn. De totes maneres, l’incís
final és tot menys precís, però també caldrà llegir-lo com a canvi posterior.
No seria estrany que això sigui objecte d’alguna qüestió prejudicial davant el
Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE).
[1] Per cert, aquest doble
privilegi, fora del context de subtracció, també era (i és amb el nou
reglament) per a les resolucions sobre el dret de visites.
[2] Veieu J. BAYO
DELGADO, Normas de Derecho Internacional Privado aplicables en las crisis
familiares, 2ª Edición, SEPÍN, 2022, pp. 32, 113-116 i 130-138.