Sostracció internacional de menors: prevalença sobre la prevalença

Article de Joaquim Bayo, Advocat. Ex magistrat de l’A.P. Barcelona (Família)

Fem memòria. L’article 11.6 del Reglamento 2201/2003 (“Brussel·les II bis”, B II bis) obligava al tribunal que denegava la restitució d’un menor a un altre Estat Membre de la Unió Europea (tret de Dinamarca) a enviar la resolució i els antecedents necessaris per tal que el tribunal competent de l’Estat d’anterior residència del menor digués l’última paraula. Era així, encara que en pocs casos es complia l’obligació, per ignorància culposa o deliberada. Si es complia el tràmit i el tribunal de l’EM d’anterior residència, entrant en el fons de la custòdia, decidia el retorn del menor, aquesta decisió tenia el privilegi doble de ser directament executiva en tota la UE, inclòs l’EM que havia denegat la restitució, i de tenir una sola causa d’oposició a l’executivitat (existència d’una resolució executiva dictada amb posterioritat, art. 47.2 B II bis).[1] Ara, el nou Reglament 2019/1111 (“Brussel·les II ter”, B II ter), que és aplicable des de l’01/08/2022, manté aquest doble privilegi (que ja no és doble, perquè totes les resolucions són directament executives), però només obliga a remetre el cas al tribunal de l’EM d’anterior residència del menor quan la denegació de la restitució es limita al greu risc o a la negativa raonable del menor segon l’article 13 del Conveni de La Haia de 1980.[2]

Aquest privilegi és el que es coneix com a “overriding” o prevalença de la resolució de l’EM d’anterior residència sobre la resolució de denegació de l’EM on ha estat portat il·legalment el menor. Les opinions acadèmiques i del for han estat en general crítiques, però la Comissió Europea, com a proponent de la legislació, i el Parlament Europeu i el Consell han mantingut aquesta prevalença com a manifestació de la confiança desitjable entre els sistemes judicials, partint de la idea que el tribunal de l’EM on estava el menor està en millors condicions d’avaluar el perill o la raonabilitat de la negativa del menor a retornar. Però les opinions contràries al sistema han aconseguit una prevalença sobre aquesta prevalença: l’EM que havia denegat la restitució per les causes esmentades pot aplicar l’article 56.6 B II ter.

Aquest article, que s’aplica en seu d’execució, com a causa d’oposició, preveu que

Quan el risc greu contemplat en l’apartat 4 tingui caràcter durador, l’autoritat competent per a l’execució o l’òrgan jurisdiccional podran denegar, prèvia sol·licitud, l’execució de la resolució.

És a dir, el tribunal que havia denegat la restitució pot tornar-la a denegar per un risc greu durador per al menor. Ara bé, per tal d’evitar l’abús d’aquesta causa d’oposició a l’execució directa de la resolució revocatòria del no retorn, caldrà aplicar estrictament el que diu l’esmentat apartat 4 (referit a la suspensió de l’execució):

... en cas que l’execució exposi el menor a un risc greu de dany físic o psíquic degut a impediments temporals que hagin sorgit després que la resolució [que s’està executant] hagi estat dictada, o en qualsevol altre canvi significatiu de circumstàncies.

El perill greu ha de ser posterior a la resolució que revoca el no retorn. De totes maneres, l’incís final és tot menys precís, però també caldrà llegir-lo com a canvi posterior. No seria estrany que això sigui objecte d’alguna qüestió prejudicial davant el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE).